Derechos de los Pueblos Indígenas en la Argentina.
Artículo 75, inciso 17 de la Constitución de la Nación Argentina
Legislación en conflicto
Planteo comparativo. Preeminencia normativa.
Tierras
Patrimonio del Pueblo Indígena
Condición de ejercicio de los derechos reconocidos a los Pueblos indígenas
Notas explicativas
Artículo 75, inciso 17 de la Constitución de la Nación Argentina
v Reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
v Garantiza
–el respeto a su identidad y
–el derecho a una educación bilingüe e intercultural;
v Reconoce y manda regular
–la personería jurídica de sus comunidades, y
–la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan[ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos]; y
–la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
v Asegura su participación en la gestión referida
–a sus recursos naturales y
–a los demás intereses que los afectan.
v Jurisdicción legislativa concurrente

Legislación en conflicto

CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA – 22 de agosto de 1994
Artículo 75. Corresponde al Congreso

LEY 23.302 – 30 de septiembre de 1985
IV- DE LA ADJUDICACION DE LAS TIERRAS

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
ARTICULO 7- Dispónese la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo. La adjudicación se hará prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes; podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de grupos familiares. La autoridad de aplicación atenderá también a la entrega de títulos definitivos a quienes los tengan precarios o provisorios.
ARTICULO 8- La autoridad de aplicación elaborará, al efecto, planes de adjudicación y explotación de las tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de las leyes específicas vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y posteriormente de los títulos respectivos. Si en el lugar de emplazamiento de la comunidad no hubiese tierras fiscales de propiedad de la Nación, aptas o disponibles, se gestionará la transferencia de tierras fiscales de propiedad provincial y comunal para los fines indicados o su adjudicación directa por el gobierno de la provincia o en su caso el municipal. Si fuese necesario, la autoridad de aplicación propondrá la expropiación de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo, el que promoverá ante el Congreso Nacional las leyes necesarias.
ARTICULO 9- La adjudicación de tierras previstas se efectuará a título gratuito. Los beneficiarios estarán exentos de pago de impuestos nacionales y libre de gastos o tasas administrativas. El organismo de aplicación gestionará exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales y comunales. El Poder Ejecutivo dispondrá la apertura de líneas de créditos preferenciales a los adjudicatarios para el desarrollo de sus respectivas explotaciones, destinados a la adquisición de elementos de trabajo, semillas, ganado, construcciones y mejoras, y cuanto más pueda ser útil o necesario para una mejor explotación
ARTICULO 10- Las tierras adjudicadas deberán destinarse a la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especialidades, sin perjuicio de otras actividades simultáneas. La autoridad de aplicación asegurará la prestación de asesoramiento técnico adecuado para la explotación y para la promoción de la organización de las actividades. El asesoramiento deberá tener en cuenta las costumbres y técnicas propias de los aborígenes complementándolas con los adelantos tecnológicos y científicos.
ARTICULO 11- Las tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y al solo efecto de garantizar los créditos con entidades oficiales serán previstas por la reglamentación de esta ley. En los títulos respectivos se hará constar la prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar de la fecha de su otorgamiento.
ARTICULO 12- Los adjudicatarios están obligados a: a) Radicarse en las tierras asignadas y trabajarlas personalmente los integrantes de la comunidad o el adjudicatario individual con la colaboración del grupo familiar; b) No vender, arrendar o transferir bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni subdividir o anexar las parcelas sin autorización de las autoridad de aplicación. Los actos jurídicos realizados en contravención a esta norma serán reputados nulos a todos sus efectos. c) Observar la disposiciones legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad de aplicación relativas al uso y explotación de las unidades adjudicadas.
ARTICULO 13- En caso de extinción de la comunidad o cancelación de su inscripción, las tierras adjudicadas a ellas pasarán a la Nación o a la Provincia o al Municipio según su caso. En este supuesto la reglamentación de la presente, establecerá el orden de prioridades para su readjudicación si correspondiere. El miembro de una comunidad adjudicataria de tierras que las abandone no podrá reclamar ningún derecho sobre la propiedad; los que le correspondieran quedarán en beneficio de la misma comunidad a que pertenecía.
Textos completos de las norma ut supra reseñadas:Constitución de la Nación ArgentinaLey 23.302

Planteo comparativo. Preeminencia normativa.

Constitución Nacional (1994)
Ley 23.302(1985)
Observaciones
sujeto
Pueblos Indígenas
-Comunidades indígenas
-Individuos indígenas
La comprensión del término comunidad ha sido intuitiva y no reconoce una definición jurídica propia: se ha apoyado en la figura de la asociación sin fines de lucro y sido caracterizada –en algunos casos- por relaciones de familia entre sus miembros, en estos casos la comunidad (o agrupación) no incluye a miembros no familiares en la toma de decisiones y en la participación en los beneficios.
objeto
Identidad (cultural)
Tierras
Recursos naturales
Otros intereses (p.e. Conocimientos tradicionales de valor comercial)
a. 7° Tierras (otros: salud – educación - economía)
La base de la atribución de tierras es la identidad (para la CN) y la inscripción registral como persona jurídica de carácter privado (para la ley 23.302). Mientras la identidad no se perdería nunca, la personería podría desaparecer con la cancelación de la inscripción de la figura asociativa.
atribución
-Preexistencia
-Tradición
-Habitación
-Carencia
La CN recoge un criterio reivindicatorio histórico; mientras la ley 23.302 lo hace de uno asistencial.

Comunitaria
-Cooperativa
-Individual
La propiedad comunitaria –CN- es de carácter público (no estatal) “de provecho colectivo” y otorga a todo individuo indígena el derecho a habitar las tierras tradicionales (bien que de acuerdo a las reglas de sus usos y costumbres –esto por el reconocimiento a la cultura y a su injerencia en las decisiones que hagan a sus intereses-) o compartir los beneficios que de ella se deriven.
La propiedad corporativa, cooperativa o individual –ley 23.302- depende de una inclusión o participación asociativa registrada.

La Constitución de la Nación Argentina asumió –en su reforma de 1994- el reconocimiento hecho en 1985 por la ley 23.302 al asignarle al Congreso de la Nación la facultad/deber de “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos...” con el claro objetivo de promover el desarrollo cultural y económico de una franja postergada de la sociedad nacional. Sin embargo la Carta Magna modificó sustancialmente la norma legal anterior, dándole a sus derechos un titular institucional: los Pueblos indígenas, a quienes otorga una presencia pública diversa a la de otros sujetos de derecho y formas jurídicas establecidas, y un derecho de propiedad sin par: el comunitario, así caracterizado por el carácter colectivo, del titular y de la percepción de sus beneficios.
Se supera así a la ley 23.302 que por ser de rango inferior (y anterior) no resulta de aplicación pertinente. Todo ello sin negarle a esta norma (y a sus legisladores) el gran valor que su sanción significó para la sociedad republicana y democrática de nuestro país, su importancia única y ejemplar, que sin duda jalonó y posibilitó la madurez alcanzada en la sanción Constituyente de 1994.
Sin embargo, a pesar de los emprendimientos exitosos de tipo local y familiar que en algunos casos comprendieron a un grupo más o menos extenso de familias, el bien jurídico al que la norma constitucional se refiere quedó sin titular legal posible para su asignación registral.
Ello puede ser explicado por la deficiencia y limitación con la que fue interpretado jurídicamente el término “comunidad” (ajeno a la tradición indígena, aunque de uso extendido en la literatura antropológica y política), término al que fue subsumido el de “Pueblos”, que es en realidad el destinatario de la norma y excede con mucho la estrechez de aquel otro concepto.
En la aplicación práctica, la comunidad no comprendió legalmente a todo un Pueblo Indígena sino a la agrupación de algunos de sus miembros emparetandos (familias primarias y secundarias) o vecinos, que debieron adoptar la estructura de asociaciones civiles y someterse a la inscripción previa como tales ante los organismos generales pertinentes. Nada de esto configuraría una innovación jurídica, ni necesitaría de las citadas normas legal y constitucional específicas, pues todo habitante de la República gozaba ya del derecho “...de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto;...” , de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución de la Nación.
Incluso el reconocimiento de sus derechos (el de los Pueblos Indígenas) quedó, en los hechos, circunscrito a los de carácter real: la tenencia de tierras –más o menos tradicionales- desperdigadas en un territorio extenso y yuxtapuesto con el habitado por otros núcleos poblacionales. En definitiva, poco se avanzó hacia el desarrollo de los derechos sobre sus recursos naturales (a pesar de estar expresamente mencionados por la norma constitucional), tampoco se avanzó en materia de derechos culturales (a pesar de la ratificación del Convenio con Bolivia sobre la materia de integración cultural, ley 25.034) e intelectuales (a pesar de la responsabilidad asumida por la ratificación del Convenio de la Diversidad biológica (Art. 8 j), ley 24.375)
Si el objetivo es cumplir con lo prometido y posibilitar el ejercicio de los derechos de propiedad sobre sus recursos a cada Pueblo Indígena, es prioritario e ineludible establecer la personalidad jurídica de cada Pueblo Indígena en el concierto de las instituciones jurídico-políticas del Estado.
Tierras
Los Pueblos Indígenas de la República Argentina serían personas jurídicas de carácter público no estatal; fundada esta calificación, en el interés social y político que representan y en el carácter que se les reconoce.
Las tierras otorgadas a las comunidades indígenas lo serían a favor su Pueblo, y su uso y ocupación quedaría regulado por los códigos de sus usos y costumbres respectivos y las leyes medioambientales vigentes.
El derecho sobre las tierras reconocido a cada Pueblo no se agotaría ni caducaría, en tanto sus miembros y sus autoridades habitasen en territorio de la República Argentina y observasen las normas referidas en el párrafo anterior.
La aptitud y extensión de las tierras debería garantizar el desarrollo de los modos de vida tradicionales y actuales de cada Pueblo, según el caso.
Patrimonio del Pueblo Indígena
El patrimonio de los Pueblos Indígenas –de acuerdo con la interpretación de la norma constitucional- debería incluir
-símbolos, emblemas, alegorías, signos gráficos, musicales o de cualquier otro tipo, que fueran creados o usados ancestralmente por el Pueblo; (cultura e identidad)
-restos arqueológicos: humanos, documentales, arquitectónicos y artísticos, del Pueblo; (cultura e identidad)
-tierras efectivamente poseídas, sus frutos y productos;
-recursos naturales tradicionalmente domesticados por el Pueblo; incluyendo los recursos genéticos. A estos efectos se entendería por recursos domesticados a aquéllos cuyo uso y explotación vienen realizando en sus territorios, sobre la base del conocimiento de sus propiedades o efectos;
-conocimientos y prácticas culturales; (cultura e intereses)
-contribuciones de sus miembros;
-ganancias que en cualquier concepto se devenguen de la explotación de los bienes de su patrimonio;
-suma que el Congreso de la Nación les debería fijar en el Presupuesto Anual de la Nación.
Condición de ejercicio de los derechos reconocidos a los Pueblos indígenas
Respecto de cada Pueblo Indígena de la República Argentina se debería dar a conocer (legislativamente)
a) El modo de reconocimiento o adquisición de la identidad indígena en cada Pueblo;
b) Los derechos y deberes que tal identidad conlleva dentro de cada Pueblo;
c) La organización de la educación en el idioma, historia y tradiciones propios que se deberá impartir conjunta y armónicamente con los programas oficiales de educación obligatoria.
d) La atención sanitaria de sus miembros, en lo que pudiera incumbir al resguardo de su integridad e intimidad (salvaguarda del uso comercial de sus datos genéticos);
e) La organización de sus instituciones de decisión sobre las cuestiones propias del Pueblo, modos de convocatoria, competencias y participación;
f) Los órganos que lo representen, modo de su designación y alcances de su legitimación;
g) El sistema de participación de sus miembros y comunidades en la gestión y usufructo del patrimonio común;
h) El sistema de acceso científico, educativo, comercial y turístico a los bienes de su patrimonio por parte de los individuos y organizaciones que no sean miembros del Pueblo .

Notas explicativas
De acuerdo con los compromisos asumidos
ü en el artículo 75, inciso 17 C.Nac.,
ü en la ley 24.071 (ratificatoria del Convenio 169 de la OIT)
Artículo 14.
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizara la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
ü en la ley 24.375 (ratificatoria del Convenio sobre la Diversidad Biológica)
Artículo 8
j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente
ü y haciendo aplicación del antecedente constituido por los resolutivos de la sentencia del 31 de agosto de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
el Estado nacional debería reglamentar los derechos constitucionalmente reconocidos a los Pueblos Indígenas en forma conjunta con las Provincias.
El debate continúa, vea http://www.biotech.bioetica.org/ap8.htm

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